Director: Dr. Jose Luis España

jueves, 23 de mayo de 2013

El rol del abogado defensor en la IPP. Disertación en el CALZ.

 

. Introducción:
Celebro la iniciativa conjunta del Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y de este Colegio de Abogados, y aplaudo la idea del desarrollo de estas Jornadas de Práctica del Derecho Penal, por la acertada visión de entender cuáles son las necesidades y las carencias de los abogados que transitan el ejercicio profesional como Defensores Penales, las dudas de los graduados y próximos a graduarse, y hacerlo construyendo un puente cargado de contenido real y de experiencias concretas, buscando formar en cuestiones para las que la Facultad –dentro de su dinámica académica de enseñanza del derecho- lamentablemente, no nos puede preparar.
Cuando me convocaron para esta jornada y comencé la preparación de la misma, lo primero que me vino a la mente fue mi propia imagen, la de un novel abogado que a principios de los años 90’ intentaba incursionar en la práctica del derecho penal, que le despertaba en idéntica medida curiosidad y entusiasmo, hasta descubrir que lo que realmente lo motivaba no era otra cosa que la pasión, única forma de llevar adelante el ejercicio profesional de la defensa penal con efectividad.
Entendí rápidamente, que el rol del defensor, trasciende a la persona del imputado, porque lo que verdaderamente se defiende son los intereses de aquel que se encuentra en conflicto con la ley penal, y en definitiva, el estado de derecho, la constitucionalidad, ni más ni menos que eso. Digo esto porque es muy difícil ejercer este verdadero ministerio sin tener bien en claro que nuestro trabajo va a ser bastardeado y atacado por la opinión de mucha gente que ve con malos ojos nuestra labor –incluso abogados, jueces y fiscales-, por el solo hecho de la repulsión que les genera la persona llamada -muchas veces prejuiciosamente- delincuente. Desde todos los sectores se hará presente la crítica, desde los que cultores de la mano dura, cuando se nos hace cargo de la inseguridad ciudadana por conseguir algún beneficio para nuestros clientes, aún cuando lo hagamos dentro del marco del ejercicio legal de nuestra profesión, y desde los sectores más moderados cuando defendemos a quienes resultan acusados de delitos en los que se habrían violado los derechos humanos –si defendiéramos a personal policial por ej.-. En fin, en ese marco de hostilidad tenemos que aprender a desarrollar nuestra labor. Pero tranquilos, no todas son espinas.

Resumiendo, lo que les propongo con esta breve charla es aproximarnos al panorama con el que se encuentra el defensor penal durante la IPP, a partir de una serie de pautas de actuación que indican la experiencia y la práctica, reglas no escritas que entiendo de suma utilidad para el ejercicio de la defensa penal en esta etapa del proceso. No es en puridad una charla sobre derecho procesal penal, de la que dan cuenta excelentes trabajos de doctrina a los que podrán acceder seguramente todos, es una rápida aproximación al ejercicio de la ABOGACIA PENAL.

La Investigación Penal Preparatoria:

La temática que se me propone desarrollar en esta jornada, requiere de una breve descripción de lo que se ha dado en llamar Investigación Penal Preparatoria, para después señalar el rol que las distintas partes contrapuestas – el Fiscal y el Defensor- deben desarrollar durante la misma.
La vulgarmente llamada IPP, es la primera etapa del proceso penal, y tiene como propósito, mediante una serie de actos previstos por la legislación procesal, corroborar si un determinado hecho constituye un delito, recolectar, incorporar y conservar la prueba, identificar a los partícipes y preparar en general todos los elementos necesarios para la celebración de la segunda etapa del proceso penal, el juicio propiamente dicho. En definitiva, busca el cómo, el porqué, el donde, el cuándo y él quien del delito investigado, procurando hallar la verdad histórica.
En esta etapa, se suceden una serie de cuestiones que trascienden la mera investigación y recaen sobre las personas sometidas al proceso, y que cuando las circunstancias lo autorizan, importan hasta la perdida de la libertad ambulatoria de los sospechados, cuando esta es considerada necesaria para garantizar los llamados fines instrumentales, la averiguación de la verdad y el sometimiento del imputado al proceso.
En consecuencia, no solo se trata de una etapa de reconstrucción de la verdad histórica, sino de verdadera afectación y limitación de derechos individuales –muchas veces arbitraria-, donde no solo se ve afectada la tranquilidad, el honor y la reputación de la persona en conflicto con la ley penal, sino comprometida y más veces que las realmente deseadas, la libertad ambulatoria, constituyéndose esta como la madre de las preocupaciones tanto de los imputados como de su familia y entorno, siendo la emergencia más común a la hora de convocarnos para el desarrollo de nuestra labor profesional como defensores.

Rol del Fiscal durante la IPP:

Para ser lo mas gráfico posible, debemos ver al Fiscal durante esta etapa, como a un constructor, es el verdadero director de la Investigación Penal Preparatoria, en la cual actúa como antes lo hacía el Juez Instructor, aunque para actos trascendentes del proceso requiera la autorización del Juez de Garantías, cuando se trate de diligencias irreproducibles, medidas de coerción o la declaración indagatoria cuando el imputado requiera prestarla ante el juez.
Dentro de sus facultades y deberes debemos destacar que:
Art. 56 del CPP:
. Promoverá y ejercerá la acción penal de carácter público.
. Dirigirá a la Policía en Función Judicial.
. Practicará la Investigación Penal Preparatoria, y tendrá libertad de criterio para realizarla.
. Adecuará sus actos a un criterio objetivo debiendo formular los requerimientos e instancias de acuerdo a este criterio, aún a favor del imputado. Esto implica que no debe ser un acusador ciego y parcial, sino que debe procurar obtener, de acuerdo a los elementos de prueba recogidos, la verdad objetiva y circunstanciada del hecho investigado. Debe constituirse como la primera valla frente a la imputación caprichosa o mal intencionada que tanto vulnera el interés público como así también las garantías individuales que protegen a los ciudadanos de la calumnia o la falsa denuncia.

. Formulará motivadamente sus requerimientos y conclusiones, de modo que se basten a si mismos. Esto implica que deberá considerar lógicamente los hechos bajo el imperio de la prueba que acredite su realidad, agregando el juicio de las leyes de la experiencia y el recto criterio jurídico que permitan adecuar ese hecho a la norma aplicable (adecuación).
No puede remitirse a las constancias de la causa o las resoluciones de otro órgano, sino que deberá sostenerse a través de la propia argumentación y de la razón suficiente de sus premisas.

. Puede hacer uso de la fuerza pública en cuanto a los actos que disponga en orden a la investigación, aunque lo deseable es que delegaran lo menos posible, para no ser tan dependiente de la Policía.
. Debe oír a la víctima y a los damnificados por el hecho.
. Debe vigilar la estricta observancia de las reglas de la competencia.
. Debe cumplir con los tiempos del proceso.
. Solo en casos de urgencia y ante fundados motivos de que exista peligro en la demora podrá ordenar medidas de prueba como el registro del art. 219, allanamiento de morada del art. 220, allanamiento de otros locales art. 221, la requisa de personas del art. 225, la orden de secuestro del art. 226 y la de presentación del art. 227, y la intervención de correspondencia del art. 228. En el caso de los arts. 219, 220 y 221 estas medidas deben ser ratificadas por el Juez de Garantías, porque la posibilidad que otorga al Fiscal el Código de Procedimientos Penal, debe interpretarse de manera restrictiva, ya que con su accionar se esta limitando las garantías reconocidas a los particulares frente al poder del estado.

El rol del Fiscal en la IPP culmina con el cierre de la misma, Requiriendo el Archivo de las actuaciones por inexistencia de delito, o por no haber podido determinar la responsabilidad de partícipes o autores, o el pedido de sobreseimiento si se verifica un estado de certeza negativa acerca de la existencia del delito o la responsabilidad de los imputados, o el Requerimiento de Elevación a Juicio cuando se cumplan los requisitos para ello.

El rol del defensor en la IPP

La primera aproximación del defensor al cliente o su familia o entorno y su conflicto penal.

Esta situación caracteriza la actuación del defensor penal de manera realmente única, es lo que llamo actuar en la emergencia. Es el propio interesado o su familia, y en muchos casos su entorno de amistad, laboral o social, quienes se nos acercan frente al conflicto penal desatado en búsqueda de una respuesta inmediata que ponga un poco de claridad a un estado que, generalmente es de incertidumbre y temor.
Frente a ello, lo primero que debemos hacer es evitar especular, conjeturar y sacar conclusiones apresuradas acerca de la situación, hasta tomar contacto con la causa o con los funcionarios que actúan sobre esta.
La mayoría de las veces bastará con acercarse a la comisaría o a la fiscalía, para corroborar las sospechas que nos transmiten los interesados, cuando eso no sea posible haremos uso de la herramienta que nos proporciona el mismo código procesal penal bonaerense en su art. 405, el Habeas Corpus, sobre el que hablaremos oportunamente.
Recién una vez que se tome contacto con la información, se podrá realizar una evaluación más o menos precisa de esta, determinar a partir de ella cual será la mejor estrategia a seguir, y aconsejar más certeramente a quienes nos consultan.

Las primeras averiguaciones. La relación con la policía, la obligación de informar. Los derechos y facultades del defensor en esta etapa.

Presentarnos en una comisaría para chequear la situación de una persona en un posible conflicto con la ley penal y recibir una pormenorizada y amable respuesta no es tarea fácil. Digo esto porque lo que nos brinden dependerá más de la buena voluntad del funcionario que nos toque en suerte, que la de nuestros propios derechos.
Esta problemática se da en los allanamientos, secuestros probatorios, en la comisaría donde esta detenido el cliente o en la que se esta tomando declaración a los testigos, etc.
La regla es limitar al máximo la participación del defensor en estos actos, bajo la creencia equivocada de que como no existe una norma expresa que autorice la actuación del defensor en los mismos, no puede intervenir.
Ante ello les digo que la primera regla que debemos invocar es la del art. 19 de la C. Nacional …todo lo que no esta prohibido esta permitido…, y con ella el recurso de pedirle al funcionario que señale la norma que desautoriza nuestra actuación, y que lo que dice lo ponga por escrito…de todas maneras, no les auguro demasiado éxito con ello, por lo general la cuestiones prácticas se resuelven de acuerdo a la gravedad del caso –cuanto más grave menor margen de actuación para el defensor-, de quien sea el abogado, del temperamento del vigilante, de la vehemencia con que se efectúen los planteos, y del temor que estos tengan de sufrir una denuncia por su actuación. De todas formas, el defensor deberá analizar en el caso concreto la posición que debe tener, de acuerdo a las circunstancias y a las necesidades – y esto es fundamental-, de su cliente. Muchas veces una aparente sumisión para que el funcionario de turno sienta que tiene el control, es más efectiva que desgañotarse recitando el art. 19 de la C. Nacional o las normas de actuación profesional de la ley Nº 5177. Sugiero evitarse el mal trago de invocar el art. 57 de esta ley, que indica que en su actuación profesional los abogados deben ser equiparados a los magistrados en el respeto y la consideración que deben guardárseles…sobre todo para no tener que soportar las carcajadas que van a escuchar y a las que nos tienen acostumbrados.
En resumen, lo conveniente es ir de menor a mayor, empezar tranquilamente y luego ir subiendo el nivel de vehemencia de acuerdo a la mayor o menor hostilidad de quien se nos ponga en frente. Traten de evitarse terminar acompañando a su cliente en los calabozos por exceso de vehemencia, se los digo por experiencia.

La vista de la causa, la obligación de ser exhibida. Resolución de la Procuración que autoriza tomar vista por el solo hecho de ser abogado de la matrícula.

Una primera vista de la causa nos proporcionará un panorama concreto de la situación de nuestro cliente, la que generalmente deberemos realizar en la sede de la Fiscalía actuante, o en donde esta se encuentre, pues puede estar en el Juzgado de Garantías para resolver cuestiones planteadas, en vista en la Defensoría Oficial, en la Comisaría o DDI para realizar actuaciones, en la Cámara de Apelaciones, etc.
Lo usual es que se nos permita tomar vista en la Fiscalía, si esta en otra dependencia suele pedirse su remisión para que la veamos, aunque ninguna norma impide que la examinemos donde esta se encuentre, de lo que dependerá como ya vimos, de la buena voluntad del funcionario que nos toque en suerte.
También es posible que nos encontremos, dependiendo de la gravedad o trascendencia pública de las causas, con la resistencia de la Fiscalía para mostrarnos la IPP, generalmente con la pregunta ¿ esta presentado en la causa ? la respuesta frente a ello es recordarle la siguiente Resolución del Procurador General de la Suprema Corte:

"La Plata, mayo 2 de 2001.- Vista la presentación del Colegio de Abogados de la Provincia, como así también la instrucción impartida al respecto por el Señor Fiscal General de Morón y el criterio sustentado por el Señor Fiscal General de Trenque Lauquen, esta Procuración General considera que deberá entenderse que la presentación de un abogado en el marco de ejercicio de sus funciones según la ley 5177 constituye suficiente razón para tener por justificado su legítimo interés profesional en el examen de la causa. Sin perjuicio de ello, los Señores Fiscales Generales se hallan facultados para establecer los mecanismos de registro que consideren pertinentes para dejar fehaciente constancia del pedido y la individualización del profesional que la formula. Comuníquese. Fdo. Eduardo Matías de la Cruz. Procurador General".
Bastará entonces ser abogados y dejar constancia escrita de haber tomado vista de la IPP.

Esa Resolución es muy útil cuando la causa esta en la Fiscalía, pero cuando no sea así y tengamos urgencia de tomar vista de la misma, si está en una dependencia auxiliar de la Fiscalía (comisaria, oficina pericial, cuerpo médico forense, etc.) debemos solicitar al Fiscal que nos autorice a mirarla en aquellas o que pida su remisión inmediata para poder verla. Si esta en Defensoría podremos verla allí si el defensor autoriza o pedimos al Fiscal su remisión. Si la causa estuviere en el Juzgado de Garantías para resolver alguna cuestión, podremos esperar que salga el despacho o solicitar su vista, dependeremos de lo que se disponga, pero si la causa no esta a despacho y esta –por ejemplo- esperando cédulas, deben permitirnos verla, si eso fuere negado, hay que dirigirse a la Cámara de Apelaciones y Garantías y plantear el tema, por lo general eso basta para que se efectúe un llamado que solucione el problema.

En ningún caso pueden exigirles para ver la causa la DESIGNACIÓN como defensor efectuada por el cliente.

Temperamentos a seguir de acuerdo a la situación de nuestro cliente:

a. La situación del imputado sindicado como autor o partícipe de un hecho delictivo, en libertad. El habeas corpus preventivo. La eximición de prisión.

Si quien nos consulta se encuentra señalado en una Investigación Penal Preparatoria, como posible autor o partícipe de un hecho delictivo, pueden darse algunas situaciones a analizar.

1. Que nuestro cliente tomara conocimiento de la posible investigación en su contra porque lo está buscando personal policial, porque le llegó una citación, porque están haciendo tareas de inteligencia en su domicilio, o porque simplemente alguien se lo dijo. De acuerdo a estas hipótesis podemos encontrarnos ante la situación de acceder fácilmente a la información corroboratoria de esto, o no, bien sea por la negativa a informar de los funcionarios o porque no nos satisfaga su respuesta.
Ante esta situación podemos hacer uso del Recurso de Habeas Corpus preventivo, en el que aportaremos al juez de turno toda la información con que contemos para poder individualizar la fuente del eventual peligro para la libertad ambulatoria de nuestro asistido (su domicilio, la dependencia policial que lo requiere o investiga, el nombre de los funcionarios, si se movilizaban en vehículos, los datos de estos, los nombres de los testigos que presenciaron las eventuales tareas policiales de investigación, etc.). Con ello, mas la información de Organismos Oficiales como el Ministerio de Seguridad Provincial y Nacional, de los registros del Poder Judicial, y la que proporcionen las dependencias mencionadas a través de sus titulares (Comisarías, DDI, etc.) el Juez podrá determinar si pesa sobre nuestro cliente alguna Investigación u orden de detención en su contra, lo que nos será informado al resolverse el planteo.
Es con esta información que determinaremos que actitud debemos tomar frente a la respuesta resolutoria del Habeas Corpus.

2. Otra situación que puede darse es que accedamos a las actuaciones y conozcamos en base a los elementos probatorios la real situación procesal de nuestro cliente, y el grado de peligro que corre su libertad ambulatoria. La verdad lo que más le preocupa a quien nos consulta, es el riesgo de perder su libertad.

La eximición de prisión es una opción que debe analizarse con mucho detenimiento y mesura, porque en la mayoría de los casos resulta un recaudo innecesario, salvo que se hubiere dictado la detención de nuestro cliente, único caso que a mi juicio resulta un beneficio útil.
Cuando se toma conocimiento de una IPP abierta en la que se investiga a nuestro cliente, sea porque ha sido notificado de la formación de la misma (art. 60 C.P.P.) o por cualquier otro medio, casi siempre estamos frente a una investigación incipiente, en la que no se han reunido demasiados elementos probatorios que permitan al Fiscal adoptar un criterio que ponga en peligro la libertad del investigado. Recordemos que de ser distinto lo más probable es que nos enteremos cuando el mismo ha sido detenido o lo estén buscando para detenerlo.
Una presentación de Eximición de Prisión cuando sabemos que se ha requerido la detención o nos enteramos de “un pase sospechoso” al Juzgado de Garantías se impone, aunque no sea procedente por la pena del delito, de ese modo aunque sea temporalmente evitaremos la detención y podremos ejecutar algunos actos procesales con nuestro cliente en libertad.
Una opción que puede resultar muy útil cuando el riesgo no es inminente, es presentar a nuestro asistido en el expediente, mediante un simple escrito donde manifieste que tomó conocimiento de la existencia de la causa, denuncie su domicilio real y procesal, designe defensor, solicite fotocopias, donde se ponga a disposición del Fiscal y del Juez para cualquier acto procesal, que es su intención colaborar con la investigación.
Denunciar un domicilio real distinto puede ser un recurso que nos dé algo de tiempo si las cosas se complican, y presentar la eximición de prisión omitida, siempre teniendo en cuenta que el delito que se le atribuya sea expresamente excarcelable, de lo contrario, solo obtendremos una negativa apelable ante la cámara, lo que únicamente nos dará un par de meses para maniobrar – lo que no es poco- con nuestro cliente en libertad.
Cuando pese una orden de captura sobre nuestro cliente el único remedio es la eximición de prisión, pero deberemos explicar las razones por las cuales esa condición de prófugo no debe pesar a la hora de resolver su situación, que ello ocurrió por error o por cuestiones de fuerza mayor, que su intención es estar a derecho para que la causa siga su curso normal. Siempre estará el recurso del juez de fijar una caución para asegurarse la comparecencia del imputado y neutralizar el peligro de fuga.
Si la eximición de prisión es rechazada o no es procedente, debemos analizar la posibilidad de que nuestro cliente prófugo se presente y quede detenido, pero para ello debemos analizar algunos factores.
Si el delito que se le imputa tiene una pena prevista muy alta, el tiempo que el imputado deberá estar prófugo de la justicia será demasiado, si tenemos en cuenta el costo económico, emocional y físico que ello conlleva, quizás hasta sea más grave que estar en prisión.
Presentarse a estar a derecho y detenido suele ser visto como algo positivo y merituable a la hora de resolver futuros pedidos de libertad.
Por otro lado, la verdad es que siempre es mejor mantenerse prófugo luego de la condena porque el art. 65 del C. Penal establece que la pena prescribe en la reclusión temporal en un tiempo igual a la condena, que suele ser la mas de las veces menor a la pena máxima prevista para el delito.
Además, otra de las razones es que antes de mantenerse prófugo es preferible defenderse con la posibilidad de evitar una condena, o de obtener una en suspenso, y si todo ello sale mal, contar con el reaseguro de que el cliente pueda tomar meditadamente la decisión de profugarse.
Por un imperativo ético quizás nunca deberíamos aconsejar a alguien que se profugue, mas si debemos informar adecuadamente los pro y los contra de hacerlo.


b. La situación del imputado detenido. . La excarcelación, las medidas alternativas y la morigeración de la prisión preventiva. La declaración del imputado del art. 308 del CPP, la entrevista previa. La función del abogado antes y durante la declaración. La decisión de hacerlo declarar o no. La preparación de la declaración

El imputado detenido:

Un cliente puede quedar detenido cuando es sorprendido en flagrancia, mientras comete el delito o inmediatamente de cometido, o por una orden de detención ordenada por el Juez de Garantías.
Cuando se toma la decisión de buscar la libertad del cliente existen varias posibilidades, pedir la excarcelación ordinaria o extraordinaria, una alternativa o morigeración de la prisión preventiva, como así también la libertad por falta de mérito.

La excarcelación:

En el caso de la excarcelación ordinaria se pide por escrito, invocando algunos de los motivos del art. 169 del CPP, y cuando esta no procediere, se podrá solicitar la extraordinaria del art. 170 del CPP, siempre que se infiera que no hay peligro de fuga ni entorpecimiento de la investigación, siendo que en este último caso se hará efectiva solo cuando adquiera firmeza. En caso de negativa es apelable en el término de 48 hs.

La alternativa y la morigeración de la Prisión Preventiva:
El art. 159 del CPP, tiene previstas alternativas de la Prisión Preventiva para los mayores de 70 años, los que tuvieren una enfermedad incurable en el período terminal, las mujeres embarazadas o con hijos menores de cinco años. La alternativa solo puede plantearse antes del dictado de la prisión preventiva, ya sea por escrito o en la audiencia del 168 bis del CPP, como veremos mas adelante.
El art. 163 del CPP establece supuestos de morigeración de la prisión preventiva ya decretada, entre los que establece la prisión domiciliaria, el encarcelamiento con salidas laborales o para afianzar vínculos familiares, bajo el cuidado de alguien que se haga responsable, o su ingreso a una institución educativa o terapéutica, pública o privada que sirva para la personalización del imputado.

La Falta de Mérito:

Otra posibilidad que puede usar el defensor es el planteo por escrito de falta de mérito, siempre con anterioridad al dictado de la prisión preventiva. En este hacer una evaluación de la prueba y cuestionar el mérito de la misma para verificar bien la existencia del delito como la autoría o participación de nuestro asistido, procurando convencer al Juez de Garantías de la inutilidad de dictar un auto confirmatorio de la detención que sufre el imputado, cuando el material probatorio reunido no alcanza para dictar válidamente una prisión preventiva, precisamente por el estado de duda que genera la prueba.
Este planteo deberá ser resuelto por el Juez de Garantías cuando deba expedirse acerca de la procedencia o no de la Prisión Preventiva.

La audiencia del art. 168 bis.

Antes de resolver la prisión preventiva o algunas de las medidas alternativas de esta, o la morigeración, o la caducidad o cese de cualquiera de ellas, a pedido de parte interesada o por propia decisión del juez de garantías, se fijará una audiencia oral y pública, donde se escuchará lo que las partes tengan que decir, direccionado a fundamentar la procedencia o improcedencia de la misma.
Durante la audiencia, el rol del defensor será argumentar o contra-argumentar según sea el caso, si el Fiscal fundamenta el pedido de Prisión Preventiva, el defensor evaluará porque no es procedente la misma, ya sea porque no esta justificada la existencia del delito o porque no se encuentra acreditada la participación de nuestro asistido en los mismos, cuestionará la prueba, tanto en su faz valorativa a la luz de las reglas del art. 210 del CPP, como en lo que tenga que ver con la obtención de la misma (inconstitucionalidad, nulidad, etc.), y finalmente pedirá la falta de mérito para su asistido. En su caso, también deberá argumentar la procedencia de la medida liberatoria que pretenda, y que alternativamente procede en lugar de la Prisión Preventiva, fundamentadamente explicará el porqué de la inexistencia de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, y en su caso porque el imputado debe ser beneficiado por la misma.

La declaración del art. 308 del CPP

Comúnmente denominada declaración indagatoria, aunque técnicamente ya no lo sea, por ser impropia del sistema acusatorio. La mayoría de las veces se indaga con una investigación incipiente y parcial, por puro formalismo, lo que en la práctica violenta el derecho de defensa, pues se realizan imputaciones careciendo de pruebas confirmatorias de las meras especulaciones policiales
Es un vicio de nuestros fiscales y jueces convocar a indagatoria cuando aún la base de la imputación no tiene sustento autónomo, por lo que muchas veces es bueno el recurso de solicitar la presencia del juez de Garantías, cuando los elementos reunidos no pueden generar la probabilidad sobre la existencia del hecho delictivo o el estado de sospecha sobre la participación del imputado, y así el magistrado tener de primera mano la versión del imputado y poder captar la endeblez de la hipótesis fiscal que constituye el objeto del proceso.

La decisión de declarar o no:

Los abogados defensores debemos entender que la negativa a declarar debe ser utilizada como una herramienta "normal" de la defensa, y a la declaración como algo excepcional, cuando consideremos que ella es mejor que el silencio...la mayoría de las veces la mejor defensa es "cerrar la boca"...Si tomáramos conciencia de la utilidad práctica de hacer silencio, generaríamos a su vez de a poco, también conciencia, y modificaríamos los preconceptos de juicio negativo que la mayoría de los operadores del sistema judicial tienen.
La mayoría de los errores en la defensa penal tienen su exégesis en el apuro, el que conduce a tomar decisiones poco meditadas, y eso es aceptable en la ansiedad del cliente, pero imperdonable para el defensor. Debemos asumir que son los propios abogados los que muchas veces constituyen la causa de declaraciones absolutamente innecesarias, la necesidad de justificar los honorarios, la omnipotencia y la soberbia hacen que se incurra en errores irreparables, y una vez que se declara no hay marcha atrás, el silencio es salud, hay que pensarlo muy bien antes de quebrantarlo.
Colegas, explicar los hechos que se imputan, cuando la investigación recién comienza, es como pretender cruzar un campo minado con los ojos vendados, para declarar se requiere contar con suficiente información, no solo sobre los hechos y las pruebas ya obtenidas, sino sobre las que puedan aparecer en el futuro, porque en esencia, la declaración indagatoria como acto de defensa, es contra las pruebas que acreditan los hechos, más que contra estos, para eso la mayoría de las veces se debe esperar.
Si se va a introducir una versión de descargo, hay que asegurarse que las pruebas coincidan con estas, pues es regla que las que prevalezcan sean estas últimas por sobre lo que declare el imputado, al que por el propio prejuicio de los operadores del sistema consideran inconstitucionalmente a priori como un mentiroso que solo pretende mejorar su situación procesal. Consideren que siempre se nos va a exigir que probemos la veracidad de la versión de descargo, o lo que es peor, que la hipótesis de cargo es falsa, lo que la mayoría de las veces, es imposible.

La entrevista previa:

Establece el segundo párrafo del art. 308 que antes de comenzar su declaración, el imputado tiene derecho a ser asesorado acerca de si le conviene o no declarar o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones.
Ya hemos analizado la cuestión acerca de la conveniencia o no de declarar, y es en este momento, con la causa en la mano y frente a nuestro cliente, en el que debemos tomar una decisión y ponerla en práctica.
Por lo general, llegamos a la entrevista previa con nuestro asistido privado de su libertad, quien ya llevará muchas horas detenido, muy cansado, mal alimentado, mal aseado y en estado de shock por la situación vivida. Con ese panorama nosotros tenemos que evaluar las actuaciones, analizar la imputación, merituar la prueba y semblantear a un cliente que casi nunca conocemos, para ver si esta o no en condiciones de declarar. La respuesta la mayoría de las veces será que las condiciones no están dadas, y soy insistente porque la experiencia así me lo indica, hagan un ejercicio y pónganse en el lugar del imputado, afrontarían Uds. en esas condiciones una indagatoria de la que pueda depender su futuro?
Si resolvemos que lo más conveniente es que no declare, debemos explicarle cuales son las razones para no hacerlo, los pro y los contra de declarar, aclarándole que siempre es mejor tomar una decisión una vez que hagamos un análisis profundizado de la causa, de los hechos y la prueba, y que él mismo tenga una disposición anímica distinta y preparación adecuada para declarar, en fín, debemos tratar de ser lo más convincentes posibles para que no se quede con la impresión de que es un capricho nuestro, sino la mejor decisión para su correcta defensa.
En el caso de que la declaración sea una opción – cuando el cliente no esté detenido o excepcionalmente cuando lo esté-, una vez que le presentemos los hechos y las pruebas que obran en su contra, después de haber leído la causa, escucharemos la versión de este. Tenemos que tener en cuenta que su versión marcará el rumbo de la estrategia de defensa, por lo que debe ser absolutamente meditada.

El defensor durante la indagatoria:

Mientras se desarrolla el acto, el defensor no podrá intervenir de ninguna manera para darle indicaciones al declarante, solo podrá sugerirle de viva voz cuando se le informe el derecho a negarse a declarar, que se abstenga. Si bien es cierto que antes hemos mantenido la entrevista previa – lo que nos dará un panorama de los hechos y la prueba - recién “el hecho que se le imputa” a nuestro asistido lo conoceremos concretamente durante la indagatoria, y es luego de que se le describa, cuando se lo interrogará acerca de su determinación de declarar o no. Debemos prepararnos para ese momento –y advertírselo a nuestro pupilo- pues puede suceder que de medidas anteriores de la causa - como por ej. la orden de detención – surja una descripción fáctica que puede o no coincidir con la que se intima antes de la indagatoria, con circunstancias agravantes o calificatorias de la conducta que tengan incidencia sobre la adecuación típica, y esta sobre su situación en el proceso. Es posible que de la rápida lectura de la causa antes de entrevistarnos con nuestro cliente, se nos pase algún detalle que incida sobre los hechos y su adecuación típica. No es lo mismo que se indague sobre hechos que según nuestra evaluación previa se adecúen a un homicidio culposo, que hacerlo por homicidio con dolo eventual, dependiendo del criterio del Fiscal. Ante esta o cualquier otra situación sorpresiva deberemos estar preparados para reaccionar.
Si se decide que declare, se lo invitará a que manifieste todo lo que crea conveniente en su descargo, aclaración sobre los hechos y pruebas que estime pertinentes, podrá dictar su declaración y aceptar o no preguntas. Como la declaración en este caso es un acto de defensa, no se puede ejercer sobre el imputado ningún tipo de coerción, ni siquiera se lo puede obligar a contestar preguntas. Hay que estar atentos para advertir cualquier tipo de hostilidad de quien recibe la declaración, pues el interrogado debe estar tranquilo, sin temores que incidan en sus respuestas, libre de presiones psíquicas, debe recibir un trato cordial, circunstancia que de no respetarse deberá ser denunciada por el defensor ante el Fiscal (si este no fuere el indagante) o ante el Juez de Garantías, en su caso, pudiéndose llegar en casos extremos a pedir que se suspenda el acto.
Ante la fatiga o falta de serenidad del imputado se debe de suspender el acto, hasta que estos signos desaparezcan.
Si acepta contestarlas, el Fiscal procederá a formular las preguntas, que no podrán ser capciosas (que induzcan a engaño), sugestivas (que determinen la respuesta) ni perentorias (que admitan una sola respuesta posible), lo que podrá ser advertido por el defensor, de cuya observación deberá dejarse constancia en el acta.
Luego de que formule las preguntas el Fiscal, se invitará a la defensa que sugiera las suyas si es su deseo, las que se formularan por intermedio del Fiscal quien podrá rechazarlas si las considera impertinentes, y su decisión resulta inimpugnable, solución que cuestionamos porque atenta contra la garantía de defensa en juicio cuando la pertinencia o no de una pregunta corresponde evaluarla a la parte que la formula, sobre todo cuando puede tener que ver con un aspecto de la defensa que no estamos obligados a adelantarle al acusador. Si el Fiscal insiste en que la pregunta no puede formularse, exigiremos que se deje debida constancia de ello en el acta, para futuros cuestionamientos.
Luego de terminado el acto, procederemos a leer y releer cuidadosamente el acta donde se ha volcado lo referido por nuestro asistido en la indagatoria, también se lo haremos leer a él o se lo leeremos en voz alta, a los efectos de que se corrijan aquellos errores –voluntarios o involuntarios- en los que pudiere haber incurrido el audiencista o se formulen las aclaraciones que el declarante considere pertinentes. Debemos ser muy meticulosos en el análisis, para lo cual, será conveniente que vayamos haciendo nuestras propias anotaciones y ayuda memoria cuando la declaración es larga y complicada.
El código autoriza al Defensor a efectuar las observaciones que considere pertinentes, y al Fiscal a admitir o rechazar las intervenciones de la defensa, con lo que se observará la falta de igualdad de armas entre las partes del proceso. En todo caso al Defensor le quedará la opción de plantear las nulidades que por afectación de garantías constitucionales pudieren generarse.

La estrategia de la defensa. La prueba. La evacuación de citas.

Una de las razones que también define la decisión de declarar o no, es la estrategia de la defensa y su línea argumental, pues será muy difícil variar el rumbo una vez que el imputado ha dado una versión de los hechos.
La versión del imputado puede ser negativa de los hechos o de una parte de los mismos, negativa de la autoría, o justificativa. No siempre la elección que realiza el imputado es la más correcta, o por lo menos la que mejores resultados le puede deparar.
Muchas veces la versión de los hechos pude ser la real, pero la posibilidad de probarla de imposible concreción, y es allí donde debemos desplegar nuestra mayor capacidad convictiva frente a la ansiedad de nuestro cliente por declarar. También puede darse el caso inverso, que la decisión del imputado de dar una versión negando los hechos sea inadecuada, pues se puede probar una versión justificativa, como veremos a continuación.

Tipos de estrategias de defensa:

  1. Estrategias Negativas:

a) Estrategia negativa del hecho:
El concepto de hecho que debemos tener en cuenta debe comprender a las “circunstancias fácticas que hacen a la existencia de la conducta imputada”.
En la mayoría de los casos, negar un elemento específico de la descripción típica alcanza para alcanzar una defensa negativa efectiva, fortaleciendo aquellos aspectos donde nuestra posición es más fuerte.
Por ejemplo, si frente al delito de estafa, la posibilidad probatoria del Fiscal es más endeble en la prueba del ardid o engaño, lo más conveniente sería negar la existencia de este, y con ello conducir adecuadamente la estrategia de defensa sobre la propia carencia o dificultad probatoria del acusador.

b) Estrategia negativa de la autoría:
Esta defensa trasciende la mera existencia o inexistencia del delito, pues, independientemente de esto, lo que negaremos es la forma en que la autoría puede atribuirse a nuestro defendido.
Seleccionada esta estrategia defensiva es muy importante diferenciar entre la prueba del hecho y la prueba de la autoría, porque muchas veces los mismos fiscales, incurren en un error absolutamente grosero en la construcción de la imputación.
Generalmente –por no decir siempre- los fiscales efectúan una descripción de los hechos que constituyen materia de imputación, y agregan una larga lista de elementos probatorios que la acreditarían, sin vincular individualizadamente y por separado a cada uno de los elementos que prueban la descripción típica por un lado, y la autoría de cada uno de los imputados, por el otro.
Casi siempre imputan autoría en forma genérica sin describir el rol que cada uno de los imputados tuvo en el hecho, aún cuando exista pluralidad de intervinientes y todos hubieren realizado una parte de la empresa delictiva. Esto es de suma importancia pues, por lo general sobre la base de indicios de lugar, de oportunidad, de familiaridad, ubican a un imputado en una posición temporo-espacial con el solo propósito de deducir de ello una participación en el delito que no han tenido. Debemos exigir que el Fiscal precise dichas circunstancias y las pruebe, informándonos que prueba que cosa, para poder delimitar nuestro accionar en el ejercicio de la defensa y el aporte probatorio necesario para desvirtuar lo sostenido.

c) Estrategia Justificativa:

Este tipo de estrategia defensiva consiste en privar al hecho imputado de relevancia penal, a partir de la verificación de una circunstancia eximentes, las que a modo de ejemplo podemos citar:

. Fuerza irresistible.
. Un Acto Reflejo.
. Estados de inconsciencia.

. Impresión paralizante.

. Cumplimiento de un deber;
. Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo;
. Estado de necesidad;
. Legítima defensa propia o de terceros.
. Caso fortuito o fuerza mayor
. Violencia física o moral
. Error de tipo
. Error de prohibición
. Error en el objeto o las personas

El problema de esta estrategia de defensa es que en principio implica reconocer la existencia del núcleo del hecho base de la imputación, o en su defecto las partes más importantes, con lo que le ahorramos el trabajo al Fiscal.
También es cierto que ante la contundencia de la prueba respecto a la existencia del hecho y su autoría, la defensa justificativa es casi la única posible, con todos los riesgos que ello implica, porque la mayoría de las veces será nuestro cliente quien deberá aportar su versión en indagatoria, en atención a la prácticamente nula posibilidad de introducirla de otro modo más convincente.

Aquí es donde debemos con más contundencia luchar con la ansiedad de nuestro cliente, sobre todo si la causal de justificación realmente existió, porque no siempre lo que para nuestro cliente resulta justificado, lo será para el juez o el fiscal, el límite es muy fino, la agresión ilegítima en la legítima defensa puede no ser tan clara, lo mismo que la racionalidad del medio empleado o la falta de provocación suficiente, por eso, previamente a la declaración tenemos que tener esos extremos bien precisados y con posibilidad cierta de poder probarlos.

Si invocamos una causal de justificación y no la probamos, solo quedará el reconocimiento del hecho como una confesión lisa y llana. Lo mismo sucede si invocamos una causal cuando el hecho principal no esta probado, si en una causa por abuso sexual, que solo cuenta con la versión de la víctima sin ninguna otra apoyatura probatoria, introducimos una versión inculpante como que la relación fue consentida, estamos reconociendo el hecho principal y justificándolo con una versión de difícil prueba, e innecesaria, en ese caso el silencio es salud.
El mayor esfuerzo de un defensor se da cuando se defiende a un inocente, pues muchas veces es más difícil probar la verdad que la mentira, y peor que ello es decidir callar la verdad para que la solución al problema de nuestro cliente sea más certera.
Digo esto porque será muy difícil convencer a un inocente que realmente actúa bajo una situación que justifica su conducta, que mantenga la boca cerrada porque eso es lo que más le conviene. Pongo un ejemplo: En un paraje solitario, un cazador es amenazado por otro, quien le apunta con un arma y le dice que lo va a matar, el agredido reacciona rápidamente y lo mata primero; solo esta última parte es vista por un baqueano, quien denuncia el hecho y describe al matador por su vestimenta. Horas después, el supuesto asesino es apresado por las características de su ropa pero sin el arma, va a rueda de reconocimiento y da resultado negativo. El caso es que existió legítima defensa, pero si declara en ese sentido no va a poder probarla, y además va a reconocer haberlo matado cuando eso no esta ni siquiera probado, en este caso lo mejor será no declarar.

. La prueba. La evacuación de citas.

Dispone el art. 273 del CPP que las partes podrán proponer diligencias al Fiscal, el que las practicará cuando las considere pertinentes y útiles, es decir, que tengan que ver con el hecho investigado por un lado –con el objeto del proceso-, y por el otro que puedan servir o ser aprovechadas para la investigación – que sean idóneas para probar el hecho-.
El Fiscal podrá denegar la producción de las pruebas propuestas por la defensa, fundadamente, sin que ello sea impugnable. Solo será revisable por ante el Fiscal general una vez concluida la IPP.
Es por ello que, sobre todo cuando ofrecemos una estrategia de defensa justificativa, necesitemos introducir nuestra versión mediante el acto de declaración indagatoria, pues, en función del art. 318 del CPP, es obligación del Fiscal “investigar todos y cada uno de los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a las que se hubiera referido el imputado.
Al ser la indagatoria un acto de defensa, la versión en tanto efectúe alguna circunstancia relevante negativa de los hechos o de la autoría, o que incorpore una causa de justificación, refiriendo posibles testigos (presenciales del hecho y sus circunstancias, o de la ausencia del imputado en el momento y lugar del hecho), informaciones que consten en registros públicos o privados (pasajes de avión, controles migratorios, historias clínicas, etc.), o cualquier otra forma probatoria que permita verificar la veracidad o no de su versión, debe obligatoriamente ser investigada por el Fiscal.
Este es uno de los pocos aspectos útiles de la declaración indagatoria, aunque consideraría mucho más equitativo para la defensa que la versión pudiera ser introducida a partir de la prueba ofrecida y producida, y después si es necesario efectuar la declaración indagatoria.
Otra forma de sortear la limitación probatoria impuesta por la Fiscalía cuando decide no producir la prueba que le proponemos, es recurrir a las vías de hecho para incorporarla al expediente, a continuación algunos ejemplos:

. Testimonial:
Tomar declaración a los testigos y plasmarla por escrito, firmándola estos. Acompañarla al expediente y solicitar que se los cite a ratificar sus dichos.
Si es posible grabar o filmar la declaración, o mejor aún, efectuarla frente a un escribano que protocolice los dichos y agregar el acta.
Si el testigo se niega a prestar testimonio, invitarlo por Carta Documento para que se presente a prestar testimonio en la IPP, no se si lo hará, pero nos servirá para acreditar en el futuro el estado de indefensión en la que se encuentra nuestro asistido por carecer la defensa de autonomía y poder coercitivo.
. Informes: El abogado puede efectuar presentaciones ante organismos públicos o privados para requerir información, estos podrán darla o no. También puede concurrirse con un escribano o enviar Carta Documento.
. Investigaciones: El abogado por si mismo o mediante la contratación de una agencia especializada. Podrá hacer tareas de investigación encubiertas, audio, filmaciones, etc. La ventaja de hacer una investigación paralela reside en poder neutralizar aunque sea de manera parcial el cerrojo que imponen los Fiscales cuando se niegan a seguir los cursos de investigación propuestos por la defensa.

. Pericias:
Dentro de las posibilidades también existe la negativa a producir prueba pericial, con lo cual podremos solicitar que especialistas elaboren informes de acuerdo a nuestro requerimiento y luego aportarlo a la causa. Ej. Pericia psicológica del imputado, informes ambientales, pericias técnicas (balística, scopométrica, caligráfica, etc.).

El pedido de sobreseimiento:

El art. 323 del CPP prevé varios supuestos por los que procede la desvinculación anticipada del imputado en el proceso.
Si excluimos los casos de prescripción o muerte, los podemos dividir en tres grupos:
1. Cuando no existe relevancia penal porque el hecho es atípico o media una manifiesta causa eximente, de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
2. Cuando no se acreditó la existencia del hecho o la participación de nuestro asistido en el mismo. En este caso se exige que lo que llamamos “certeza negativa”, pues, ante la duda, el sobreseimiento no procederá.
3. Cuando se careciere de prueba suficiente y no se prevea incorporación de la misma, para remitir la causa a juicio, y cuando se cumplieren determinadas condiciones, a pedido de parte, el Juez de Garantías dispondrá el sobreseimiento. Cumplimiento de la condición del Archivo sujeto a esta, cumplimiento del plazo de 1 año en causas correccionales o 3 años en causas criminales desde el archivo.

En definitiva lo que tendremos que argumentar y si es posible demostrar que no existe mérito para sustentar una sospecha razonable de nuestro cliente que amerite colocarlo frente a un Tribunal para ser juzgado.

El sobreseimiento puede ser solicitado en cualquier etapa de la IPP, sin perjuicio de que pueda ser considerado prematuro el planteo por el Juez de Garantías cuando la IPP no este culminada y resten medidas probatorias. Lo usual es plantearlo cuando se requiera la elevación de la causa a juicio, como medida de defensa ante esta, y como pretensión opositora a la misma. En caso de ser rechazado es apelable en el término de cinco días.

Los recursos en esta etapa:

Por una cuestión de tiempo solo me referiré al recurso de apelación que proceden contra las decisiones de mérito que se tomen durante esta etapa, ya sea contra la Prisión Preventiva o el Auto de Elevación a Juicio, aunque también son apelables la denegatoria de excarcelación o eximición de prisión, la que rechaza la morigeración de la prisión preventiva, una recusación o el rechazo de las nulidades.

El Recurso de Apelación, que debe interponerse por escrito, a excepción de los que se deduzcan en el proceso de flagrancia que se interpondrán y motivaran en forma oral en la audiencia, lo mismo que en el caso del art. 168 bis., que se efectuará dentro del término de 5 (cinco) días de notificada la resolución.

En la presentación se deberá motivar, es decir expresar los motivos de agravio, que deben ser concretos, señalar los vicios o errores de la resolución y se expresarán los fundamentos, es decir la ponderación de porque se impugna, evitando así de esta manera planteos irreflexivos e impulsivos, y demostrando suficiente análisis para quitarle ese carácter.
En el mismo escrito se deberá expresar si la defensa va a informar oralmente ante la Cámara. En lo personal me parece la audiencia oral una oportunidad que mas sirve para presentar a nuestro cliente ante los miembros de la Sala de la Cámara que nos toque en suerte, para que conozcan a la persona sobre la que recaerá su decisión, que para ratificar y ampliar los fundamentos de lo que apelamos. Pero esa es una decisión que deberán expresar al apelar.

Reflexión Final:

En “El alma del abogado”, Ceferino Merbihlaa proclamo: “Los abogados son la expresión mas independiente y libre del derecho a la par que su vanguardia. Defienden al hombre contra el lobo del hombre, y llegado el caso, en lucha desigual contra el despotismo de los gobiernos o contra esa forma mas finada, impersonal y cruel que es el Estado convertido en fin…”

El autor francés Poincare “…El abogado no depende mas que de si mismo. Es el hombre libre en toda la extensión de la palabra. Solo pesan sobre el servidumbres voluntarias; ninguna autoridad exterior detiene su actividad individual; a nadie da cuenta de sus opiniones, de sus palabras ni de su actos; no tiene, de tejas abajo, ningún otro señor que el derecho. De ahí en el abogado un orgullo natural, a veces quisquilloso, y un desdén hacia todo lo que es oficial y jerarquizado…”

Para cerrar esta parte de la exposición, coincidimos con el Dr. Irisarri, eximió penalista de La Plata, quien sostiene que “…el abogado penalista comprende al HOMBRE, en la mas excelsa interpretación del vocablo, trabaja sobre las mas grandes miserias del género humano y paradójicamente encuentra escondidas virtudes y bondades que le señalan la presencia de Dios en todos los mortales, y también le advierte de la relatividad, falibilidad y superficialidad que muchas veces adquiere la Justicia Terrenal…”.

7 comentarios:

  1. excelente !!de mucha utilidad para todos aquellos que nos queremos formar como abogados penalistas.y de mucha utilidad para poder afrontar y solucionar los problemas diarios al ejercer la profesion que surguen tanto en la comisaria ,fiscalias y demas organismos ya muchas veces no sabemos como defendernos o que plantear antes las reiteradas negativas.

    ResponderBorrar
  2. Con que claridad y de que forma tan profesional sin caer en complejidades inutiles has dado una catedra de "herramientas del defensor y el fiscal".fantastico .

    ResponderBorrar
  3. excelente y muy útil. muchas gracias.

    ResponderBorrar
  4. Sublime, admirable, es casi como una biblia para mi.
    más claro, es imposible, sorprende con mucha gratitud como existen personas que comparten sus experiencias y la trasmiten con total desinterés. Muchas gracias, enserio.

    ResponderBorrar
  5. Sublime, admirable, es casi como una biblia para mi.
    más claro, es imposible, sorprende con mucha gratitud como existen personas que comparten sus experiencias y la trasmiten con total desinterés. Muchas gracias, enserio.

    ResponderBorrar
  6. Buenos días Doctor. En mi Biblioteca tengo un usuario que me ha consultado en qué normativa se basa la regulación de honorarios para los abogados sorteados como fiscales de IPP ad-hoc. He recorrido diversas bases de datos y páginas web y lo único que he encontrado es la escala para los Defensores de Pobres y Ausentes, pero de los fiscales no he encontrado nada al respecto. Muchas gracias, saludos cordiales

    ResponderBorrar
  7. CASINOS AT JACKPOT, NJ - JT Marriott
    Hotel Information and 구미 출장안마 Reviews for 군산 출장마사지 CASINOS AT JACKPOT, NJ. Hotel 영주 출장안마 Information and Reviews · JARTA BOULEVARD LAS VEGAS. JT 김해 출장마사지 Marriott 경상남도 출장샵 Hotel Las Vegas.

    ResponderBorrar